В нашей предыдущей статье мы рассказали о голландском виде на жительство на основании обычной трудовой деятельности, arbeid in loondienst, то есть проживании на основании оплачиваемой работы по найму. Для многих иностранцев, уже несколько лет проработавших в Нидерландах, следующим логическим шагом становится переход с вида на жительство, всё ещё связанного с ограничениями рабочего разрешения, на вид на жительство, на обратной стороне которого указана пометка о доступе на рынок труда «Arbeid vrij toegestaan, TWV niet vereist». В некоторых сообществах экспатов это неофициально называют «картой свободы». В этой статье мы будем называть её рабочим разрешением без ограничений на рынке труда или неограниченным трудовым разрешением.
Строго говоря, неограниченное трудовое разрешение не является официальным термином в голландском иммиграционном праве. Речь идёт о пометке на рынке труда, означающей, что владелец может работать в Нидерландах без необходимости для работодателя отдельно подавать в UWV заявление на рабочее разрешение TWV. Согласно голландскому Закону о трудоустройстве иностранцев (Wav), иностранец, который непрерывно в течение пяти лет имел действительный вид на жительство с правом работы в Нидерландах, может больше не нуждаться в TWV и подать заявление на получение пометки «Arbeid vrij toegestaan, TWV niet vereist».
Этот тип вида на жительство на основании трудовой деятельности, или рабочее разрешение без ограничений на рынке труда, может выдаваться на максимальный срок до пяти лет за один раз. Однако важно отметить, что он остаётся временным обычным видом на жительство. Это не постоянный вид на жительство.
Это различие принципиально важно. Многие полагают, что как только на обратной стороне их карты появляется надпись «arbeid vrij toegestaan», они вольны открыть магазин, начать бизнес или работать на собственную компанию или компанию семьи. На практике такая интерпретация несёт значительные риски. Мы часто сталкиваемся со случаями, когда люди получают неограниченное трудовое разрешение, а затем открывают собственный ресторан, регистрируют компанию или работают в компании, принадлежащей супругу, родителям или детям, и через несколько месяцев или лет лишаются вида на жительство — потому что их фактическая трудовая ситуация больше не соответствует цели пребывания, на которой основано разрешение.
В этой статье объясняется, что можно и чего нельзя делать после получения неограниченного трудового разрешения, и почему «свободный доступ к работе» не означает «свободный доступ к предпринимательству».
Неограниченное трудовое разрешение по-прежнему основано на arbeid in loondienst
Первое, что нужно понимать: ключевой смысл «Arbeid vrij toegestaan, TWV niet vereist» состоит в том, что трудоустройство больше не требует разрешения TWV. Эта пометка снимает ограничение по рабочему разрешению, но не меняет основополагающую цель пребывания.
Если ваша цель пребывания остаётся arbeid in loondienst, то есть оплачиваемая работа по найму, вы всё равно должны соответствовать базовым условиям трудоустройства. Должны существовать настоящие трудовые отношения: вы должны фактически выполнять работу, получать заработную плату, и ваша зарплата должна соответствовать применимым требованиям к доходу. При оценке дохода IND обычно ориентируется на SV-loon, то есть зарплату для целей социального страхования: брутто-зарплату, используемую как основа для расчёта социального страхования и подоходного налога. IND также может проверить ваши данные о зарплате, трудоустройстве и социальных выплатах через другие государственные органы, такие как UWV или Налоговая служба Нидерландов.
Иными словами, пометка о доступе на рынок труда в неограниченном трудовом разрешении освобождает вас от требования TWV, и вашему работодателю больше не нужно отдельно подавать заявление на рабочее разрешение. Однако это не означает, что вы можете полностью отойти от цели пребывания, заключающейся в оплачиваемой работе по найму.
Можно ли открыть свой магазин или зарегистрировать компанию?
В целом, если вашей целью пребывания по-прежнему остаётся arbeid in loondienst, самозанятость или предпринимательство не должны становиться вашей основной формой работы. Открытие индивидуального предпринимательства, заключение соглашения о полном товариществе или получение основного дохода от компании, которую вы контролируете, может противоречить цели пребывания arbeid in loondienst.
Если ваша основная деятельность сместилась с работы по найму к ведению бизнеса, правильным путём, как правило, будет не продолжать опираться на arbeid in loondienst. Вместо этого следует рассмотреть необходимость подачи заявления на изменение цели пребывания на arbeid als zelfstandige, то есть вид на жительство в качестве самозанятого.
В голландском Циркуляре по делам иностранцев (Vreemdelingencirculaire) также прямо указано, что директор-мажоритарный акционер может рассматриваться как самозанятый предприниматель, а не как обычный работник, если он владеет 25% или более акций компании, несёт предпринимательский риск и способен влиять на размер собственной заработной платы.
Поэтому, если владелец рабочего разрешения без ограничений на рынке труда хочет учредить BV, теоретически возможно держать небольшой пакет акций. Однако если доля акций, управленческие полномочия, влияние на зарплату и фактический операционный контроль в совокупности показывают, что человек на самом деле является реальным предпринимателем, стоящим за компанией, IND может занять позицию, что эта работа уже не является наёмным трудом, а является самозанятостью.
На практике мы напоминаем клиентам не смотреть только на процент акций. Не менее важен фактический контроль. Например, даже если человек владеет менее чем 25% акций, IND всё равно может усомниться в том, действительно ли он работает по найму, если он фактически отвечает за повседневную деятельность компании, определяет собственную зарплату, несёт основные коммерческие риски или косвенно контролирует компанию через супруга, члена семьи или договорные соглашения.
Каковы риски работы в компании супруга или члена семьи?
Ещё одна распространённая проблема — когда владелец неограниченного трудового разрешения работает в компании, принадлежащей его супругу, родителям, детям или другим родственникам. Такое устройство не является автоматически фиктивным трудоустройством, но риск значительно выше, чем при обычных трудовых отношениях.
Согласно голландской правовой трактовке трудовых отношений, настоящие трудовые отношения обычно состоят из трёх ключевых элементов: работодатель имеет право давать указания и осуществлять контроль, работник обязан лично выполнять работу, и работодатель выплачивает заработную плату. Из этих элементов gezagsverhouding, то есть отношения власти или подчинения между работодателем и работником, имеют особое значение.
Налоговая служба Нидерландов также указала, что наличие власти работодателя должно оцениваться на основе всех фактов и обстоятельств: кто определяет способ выполнения работы, рабочее время, место работы, и может ли работодатель давать указания и контролировать результаты работы.
Проблема работы в компании супруга или прямого родственника заключается в том, что эти иерархические отношения легко становятся неясными. Супруги обычно находятся в равных семейных отношениях, а не в типичных отношениях работодатель-работник. Между родителями и взрослыми детьми семейная связь также может затруднить доказательство наличия настоящих властных полномочий и контроля.
В Нидерландах не исключается полностью возможность существования трудовых отношений между супругами. Однако семейные отношения будут учтены в общей оценке. Суды и UWV в каждом конкретном случае будут проверять, существуют ли реальные рабочие указания, настоящая организационная иерархия, договорённости о зарплате, рабочем времени, должностных обязанностях и повседневном надзоре.
Для IND это поднимает более практический вопрос: реальное ли это трудоустройство или это устройство, созданное в первую очередь для сохранения права на проживание?
IND может заподозрить фиктивное трудоустройство
Если владелец рабочего разрешения без ограничений на рынке труда работает в компании супруга или родителей, а должностные обязанности размыты, зарплата не соответствует рыночному уровню, нет чётко определённого рабочего времени, нет повседневных управленческих записей или должность не существовала до прихода в компанию члена семьи, IND может усомниться в подлинности трудоустройства.
К распространённым факторам риска относятся следующие:
1. Существует ли реальная коммерческая потребность в этой должности.
Действительно ли компания нуждается в этой должности? Если бы иностранца не было, смогла бы компания нанять другого работника на ту же роль на открытом рынке труда?
2. Является ли заработная плата разумной.
Если зарплата значительно выше или ниже рыночного уровня для аналогичной должности, это может вызвать вопросы. Слишком низкая зарплата может указывать на то, что работа не является настоящей полной занятостью. Слишком высокая зарплата может рассматриваться как устройство, созданное лишь для соответствия иммиграционному требованию по доходу.
3. Действительно ли работа фактически выполняется.
Трудового договора, расчётных листов и банковских переводов может быть недостаточно. IND может запросить дополнительные доказательства, такие как рабочие записи, переписку по электронной почте, контакты с клиентами, графики работы, результаты труда, внутренние указания, протоколы встреч и другие подтверждающие документы.
4. Существуют ли настоящие иерархические отношения.
Если так называемый работник на самом деле может определять собственные должностные обязанности, рабочее время и зарплату или участвует в принятии ключевых решений компании, его роль ближе к роли предпринимателя, чем к роли обычного работника.
Поэтому работа в семейной компании — это не просто вопрос «разрешено» или «не разрешено». Это в первую очередь вопрос доказательств. Заявитель должен иметь возможность показать, что трудоустройство не было искусственно создано из-за семейных отношений, а представляет собой настоящие трудовые отношения с реальными обязанностями, реальной зарплатой и реальной управленческой властью.
Доля акций не должна быть слишком большой, и вы не должны фактически контролировать компанию
Для акций в BV (общества с ограниченной ответственностью) ключевой порог, на который следует обращать внимание, — 25%.
Владение небольшим пакетом акций само по себе не обязательно создаёт немедленную проблему. Однако если владелец неограниченного рабочего разрешения имеет 25% или более акций, выступает в роли директора, несёт коммерческий риск или может определять собственную зарплату, его легко могут считать DGA — директором-мажоритарным акционером. В такой ситуации становится очень сложно утверждать, что человек является лишь обычным наёмным работником.
Если оба супруга владеют акциями одной компании, риск также возрастает. Даже если доля одного из супругов формально невелика, но супруги вместе обладают значительным пакетом акций и могут совместно контролировать компанию, IND может более внимательно рассмотреть, действительно ли иностранец участвует в контроле компании, может ли он влиять на свою зарплату и несёт ли он предпринимательский риск. Такие устройства следует юридически оценивать до передачи акций, назначения директоров или подачи заявления о продлении.
Можно ли заниматься самозанятостью в качестве подработки?
Некоторые владельцы неограниченных трудовых разрешений спрашивают: если у меня есть нормальная работа днём, могу ли я брать фриланс-заказы по вечерам или в выходные?
Это требует индивидуальной оценки. В целом, если у человека по-прежнему есть стабильная, настоящая оплачиваемая работа, отвечающая требованиям к доходу, а самозанятая деятельность ограничивается лишь подработкой, риск относительно ниже. Однако если подработка постепенно становится основным источником дохода или если фактический рабочий фокус человека сместился на собственную компанию, ситуация может перестать соответствовать цели пребывания рабочего разрешения без ограничений на рынке труда.
Поэтому ключевой вопрос состоит не в том, есть ли у человека регистрация в KvK (Голландской торговой палате). Важна общая фактическая картина: откуда поступает основной доход? Где проводится большая часть рабочего времени? Есть ли всё ещё настоящий работодатель? Существуют ли по-прежнему настоящие трудовые отношения? Был ли перерыв в оплачиваемой работе более трёх месяцев? Если ответы показывают, что человек больше не является обычным наёмным работником, ему следует своевременно рассмотреть необходимость изменения цели пребывания.
Также необходимо учитывать трёхмесячный период безработицы
Владельцы неограниченного трудового разрешения должны также обращать внимание на перерывы в трудоустройстве. Если лицо, имеющее этот тип вида на жительство на основании трудовой деятельности, теряет работу, ему обычно предоставляется трёхмесячный период поиска работы. Если в течение этих трёх месяцев подходящее новое трудоустройство не найдено, IND может отозвать вид на жительство. Этот трёхмесячный период начинается с даты окончания трудового договора.
Поэтому факт того, что на карте указано «TWV niet vereist», не означает, что безработица не имеет последствий. Неограниченное трудовое разрешение всё ещё не является постоянным видом на жительство. Пока цель пребывания остаётся arbeid in loondienst, статус трудоустройства остаётся одним из ключевых условий сохранения вида на жительство.
Чего следует избегать после получения неограниченного трудового разрешения?
В обобщении, человек, владеющий видом на жительство с пометкой «Arbeid vrij toegestaan, TWV niet vereist», должен особенно остерегаться следующих устройств:
- Не используйте неограниченное трудовое разрешение так, словно это вид на жительство для самозанятых. Если ваша основная деятельность — это открытие магазина, запуск бизнеса или ведение компании, следует рассматривать вид на жительство для самозанятых вместо того, чтобы продолжать опираться на arbeid in loondienst.
- Не представляйте себя как наёмного работника в компании, которую вы фактически контролируете. Если вы можете определять собственную зарплату, должностные обязанности и направление бизнеса, IND, скорее всего, сочтёт, что вы не являетесь обычным наёмным работником.
- Не работайте в компании, принадлежащей вашему супругу, родителям или детям, без должной проверки. Трудоустройство в компании члена семьи требует особых доказательств того, что работа реальна, зарплата разумна, должность необходима и существуют настоящие иерархические отношения.
- Не допускайте, чтобы ваша оплачиваемая работа прерывалась более чем на три месяца. Даже без ограничения TWV цель пребывания всё ещё требует, чтобы вы выполняли оплачиваемую работу по найму.
- Не сосредотачивайтесь только на слове «без ограничений» в пометке на рынке труда. Условие об отсутствии ограничений в основном относится к освобождению от требования TWV, а не к освобождению от самой цели пребывания.
Чем может помочь Pathway Partners?
Вопросы, связанные с неограниченным рабочим разрешением, могут показаться простыми, но на практике они часто включают иммиграционное право, трудовое право, корпоративные структуры владения акциями, договорённости о зарплате и подготовку доказательств. Это особенно актуально для тех, кто намеревается открыть компанию, передать акции, присоединиться к компании супруга, работать в семейном бизнесе или постепенно переходить от работы по найму к предпринимательству. Таким людям следует оценивать иммиграционные риски до совершения каких-либо действий.
Pathway Partners может помочь клиентам в анализе того, остаётся ли их статус проживания надёжным, в оценке процентов владения акциями и устройств контроля над компанией, в проверке того, достаточно ли крепкие трудовые отношения, чтобы рассматриваться как настоящая оплачиваемая работа по найму, и при необходимости в подготовке адвокатских писем в IND или суд для пояснений и дополнительных доказательств, либо заявления об изменении цели пребывания.
Если вы уже получили рабочее разрешение без ограничений на рынке труда или планируете подавать заявление на него, но при этом хотите открыть магазин, начать собственный бизнес или присоединиться к компании, принадлежащей вашей семье, свяжитесь с Pathway Partners, чтобы мы могли оценить наиболее подходящий подход для вашей ситуации.